지난 4월 21일 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 동성 군인 간 영외 숙소에서 한 합의 성행위는 ｢군형법｣ 제92조의6 위반이 아니라고 판결했다. 즉 A 중위와 B 상사가 2016년경 부대 밖에서 항문 성관계를 맺어 현행법 위반 혐의로 기소됐으나 대법원은 원심(고등군사법원)의 일부 유죄 판결을 파기 환송시킨 것이다.

군형법 제92조6 : “군인 등에 대해 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”

대법원 판결문을 분석하면 먼저 다수의견(11명)은 “군형법 제92조의6의 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다”는 입장이다.

반면에 소수의견((조재연 및 이동원 대법관)은 “이 사건의 본질은 동성애나 개인의 성적 지향 또는 성적 자기결정권을 논하는 데 있지 않다. 군이라는 특수한 사회의 기율 유지에 관한 문제이다. 다수의견은 법원에 주어진 법률해석 권한의 한계를 벗어난 것”이라는 입장이다.

다수의견의 주요 이유를 좀 더 세밀하게 정리하면 다음과 같다.

첫째, 계간과 항문성교를 구분해야 함

o 제정 군형법 제92조와 구 군형법 제92조의5의 대표적 구성요건인 ‘계간(鷄姦)’은 사전적으로 ‘사내끼리 성교하듯이 하는 짓’으로서 남성 간의 성행위라는 개념요소를 내포한다.

반면, ’13년 개정된 현행 규정의 대표적 구성요건인 ‘항문성교’는 ‘발기한 성기를 항문으로 삽입하는 성행위’로 성교행위의 한 형태를 의미한다.

o 이성(異性) 간에도 가능한 행위이고 남성 간의 행위에 한정하여 사용할 수 있는 것이 아니므로, A 중위와 B 상사가 항문성교를 했다는 사실 외 다른 요건이 더 충족되어야 현행법으로 처벌 가능하다.

▸판결문에 구체적으로 어떤 요건이 더 필요한지 명시되지는 않았으나, 전체 맥락상 상대방의 의사에 반할 것과 영내에서 이루어질 것을 요구하는 것으로 추정 가능하다.

둘째, A 중위와 B 상사의 성행위는 현행 규정의 보호법익을 침해하지 않음

o 현행규정의 보호법익: ① 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기(전통적 보호법익), ② 군인의 성적 자기결정권

* 현행규정 보호법익에서 개인의 성적 자유를 제외하는 것이 그간 대법원의 확립된 해석례

o A와 B의 성관계는, ① 영외 사적 공간에서 벌어진 일이기에 군 기강을 직접적, 구체적으로 침해한 바가 없고, ② 합의하에 이루어진 것이기에 성적 자기결정권을 침해한 것도 아님

-오히려 성행위의 존재만으로 일률적으로 처벌하는 것은 군인의 기본권(성적 자기결정권)을 침해하는 처사

* 국가인권위원회법상 ‘성적 지향’ 차별금지 조항도 언급

셋째, 항문성교 외 구강성교 등의 행위도 현행법상 추행에 해당하지 않음

o 대법원은 그간 추행의 두 가지 요건으로 ‘① 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위, ② 피해자의 성적 자유 침해’를 제시했다.

o 동성(同姓) 간의 성행위에 대한 일반관념과 사회평가는 변화하여, 현재에는 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위로 볼 수 없으며, 당사자 간 합의가 있어 일방의 성적 자유 침해한 것으로 볼 수 없기에, A 중위와 B 상사간의 항문성교 외 성행위에 대해서도 현행법상 추행으로 볼 수 없음

이같은 다수의견에 대해 이 분야의 전문가들은 우려를 나타냈다.

건강한사회를위한국민연대(이하 건사연) 한효관 대표는 “다수의견은 군형법과 군조직의 특수성을 인정하지 않은 판결로 선임병과 후임병 간의 동성애 행위시 자발적 의사의 합치에 의한 행위라고 주장할 경우 군기문란을 초래할 우려가 있다”고 지적했다.

이어 “헌법재판소에서도 대법원과 같이 군형법 제92조의6의 보호법익을 ‘군기와 성적자기결정권’으로 보고, 또한 ‘동성애에 대한 규범적 평가 변화’를 근거로 위헌으로 결정할 우려가 있다”고 분석했다.

그리고 “‘사적 공간에서 자발적 의사 합치’가 아닌 경우에는 처벌이 가능하다”고 첨언했다.

한편, 전문가들은 대법원의 이번 판결에 대해 한 마디로 ‘판결 횡포’라고 저격했다. 그 이유로 세 가지 근거를 댔다.

첫째, 헌법재판소(이하 헌재)의 현행규정 해석 무시

헌재는 현행규정의 보호법익은 개인의 성적 자유가 아니라 군 공동체의 건전한 문화와 기강확립이며, 구법(舊法)의 계간과 현행법의 항문성교를 동일하게 해석, 현행규정의 항문성교를 동성 군인간의 성행위에만 적용되는 것으로 해석하였고, 동성(同姓) 성행위에 대한 합의는 처벌 여부와 무관하다고 하였다(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정 등)

둘째, 대법원 판례 변경

“이와 달리 남성군인 간 항문성교를 비롯한 성행위가 그 자체만으로 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 이유로 사적 공간에서 합의하여 이루어진 성행위인지 여부 등을 따지지 않고 제정 군형법 제92조, 구 군형법 제92조의5 규정이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다”

셋째, 대법원의 동성애에 대한 종래의 태도 변경

“동성 간의 성행위에 대한 규범적 평가는 시대와 사회의 변화에 따라 바뀌어 왔고, 동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어렵게 되었다”(다수의견)

“오늘날 동성애도 자연스러운 성적 지향의 하나이며, 선천적 요인과 후천적 요인이 복합적으로 작용하여 형성되고, 세계적 추세이며 동성 간의 결혼을 허용하는 나라도 있다”(별개의견)

한편, 대법원 판결에 대해 한국교회언론회(대표 이억주 목사)는 지난 22일 “김명수 대법원이 사고를 치다: 군대 내 동성애를 허용하다니”라는 제목의 논평에서 “위계질서가 분명한 군대 내에서 동성애를 허용할 경우, 상관의 위압에 의한 하급자의 피해자가 생길 수 있다”며 “사랑하는 자녀를 국민의 4대 의무를 위해서 군대에 보냈는데 동성애 피해자가 되어 돌아온다면 부모와 가족의 아픔과 상실감이 얼마나 크며 누가 이를 보상하는가? 김명수 대법원이 보상하는가”라고 반문한 후 “군인은 영내이든 영외이든 군인의 신분이다. 그들이 영내에 있을 때만 군인인 것인가? 군대 내에서 동성애든 이성애든 이를 허용할 경우, 애증(愛憎)에 의한 사고로 군기(軍氣)와 질서를 유지하기가 어렵게 된다. 군대는 연애와 애정행각을 위해 모인 곳이 아니다”고 목소리를 높였다.

이어 “전문가들에 의하면 동성애(항문성교)에 의한 질병이 수십 가지가 된다고 하는데, 군인들에게 동성애가 만연하여 질병이 확산된다면 항상 건강한 몸 상태를 유지하여 전투력을 갖춰야 할 군인들에게는 치명적인 약점이 될 수 있다. 그래도 괜찮다는 것인가?”라고 문제를 제기한 후 “군대는 국방의 의무와 국가의 안위를 지키기 위한 특별한 장소이다. 이런 특수성을 도외시한 채, 세상 시류에 따라 동성애를 옹호하려는 김명수 대법원은 지탄을 받아야 한다”고 저격했다.

그리고 “국가 안위와 직결되고 사회적 합의가 제대로 이뤄지지도 않은 사안에 대해 김명수 대법원이 기존의 법 해석을 뛰어넘어 가타부타하는 것을 보니, 진보 대법관들의 행태와 횡포가 매우 우려스럽다”고 직격탄을 쐈다.